Cessione farmacia. Il Consiglio di Stato rimette alla Corte di giustizia Ue la norma che prevede il diritto di prelazione dei dipendenti
Il Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 4102 del 4 luglio 2018, ha chiesto l’intervento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea affinché sia chiarito se sia conforme ai principi comunitari l’art. 12 della legge 362/1991 che prevede, nel caso di cessione di farmacia comunale, il diritto di prelazione in favore dei dipendenti dell’esercizio farmaceutico comunale. Nel caso di specie il Comune aveva indetto un’asta pubblica, regolamentata ai sensi del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, per la vendita della farmacia comunale. All’esito della procedura, una volta individuato l’aggiudicatario provvisorio, il farmacista già dipendente del presidio ceduto, che non aveva partecipato alla gara, aveva esercitato il diritto di prelazione disciplinato dal bando di gara, versando contestualmente il deposito cauzionale richiesto e così conseguendo dapprima l’aggiudicazione provvisoria della farmacia e successivamente, a seguito della verifica dei requisiti autocertificati, l’aggiudicazione definitiva. Il Consiglio di Stato ha ricordato che per “prelazione legale” si intende il diritto, acquisito in virtù della legge o di un atto di autonomia privata, ad essere preferito ad altri, a parità di condizioni da questi offerte, nella conclusione di un determinato contratto o, più specificamente, nella trasmissione del diritto di proprietà di una cosa determinata. Nell’ordinamento nazionale italiano, la prelazione legale risponde ad una logica di tutela preferenziale dell’interesse pubblico sulle istanze di libertà e di autonomia negoziale. Il meccanismo della prelazione conferisce, infatti, un diritto preferenziale alla stipula del contratto a determinate categorie di soggetti, e per tale via, in coincidenza con l’interesse privato del prelazionario, essa realizza il perseguimento di interessi di portata più generale. Nel caso della cessione di farmacia comunale (art. 12, l. n. 362 del 1991), la preferenza accordata al dipendente mette in moto interessi che la giurisprudenza ha ritenuto essere riconducibili ad una esigenza di migliore gestione dell’esercizio farmaceutico: sottesa alla previsione normativa vi sarebbe la presunzione che il farmacista già dipendente del presidio ceduto offra una garanzia di continuità e di proficua valorizzazione della esperienza già accumulata nella gestione del presidio. Il Consiglio di Stato, tuttavia, dubita che un siffatto diritto di prelazione sia giustificato dalla sussistenza di un interesse pubblico prevalente realmente apprezzabile. Mette in discussione, in particolare, che l’esperienza professionale pregressa alle dipendenze della farmacia comunale sia meritevole di specifica valorizzazione. La pregressa dipendenza lavorativa presso la farmacia comunale nulla dice circa la conduzione più o meno positiva del presidio farmaceutico oggetto di cessione e sulla conseguente opportunità di garantirne la continuità. Infatti, la corte ha aggiunto che il soggetto beneficiario della prelazione vanta una esperienza di “dipendente” della farmacia, che non coincide con quella del “titolare” della farmacia, sicché la stessa non offre garanzie circa la “conduzione imprenditoriale” dell’azienda, di cui il dipendente non ha mai assunto il più ampio governo e la diretta responsabilità.
