Consiglio di Stato: diritto di prelazione per i dipendenti di una farmacia comunale è incompatibile con principi sulla concorrenza
Il Consiglio di Stato, con le sentenze n.1295 del 15 febbraio 2021 e n.1409 del 16 febbraio 2021, si è pronunciato sulla legittimità dell’assegnazione di una farmacia comunale ai suoi dipendenti, in applicazione del diritto di prelazione, previsto dall’art. 12 L. 362/1991, a seguito della pronuncia della Corte di Giustizia del 19 dicembre 2019, C-465/18.
I giudici della suprema corte hanno stabilito che “il riconoscimento del diritto di prelazione incondizionato – qual è quello contemplato dal citato art. 12 della L. 362/1991- concesso ai dipendenti di una farmacia comunale, è incompatibile con i principi comunitari sulla concorrenza, costituendo un simile diritto una restrizione alla libertà di stabilimento di cui all’art. 49 TFUE”.
Secondo la Corte di Giustizia, “l’obiettivo di valorizzazione dell’esperienza professionale può essere raggiunto mediante misure meno restrittive, come l’attribuzione di punteggi premiali, nell’ambito della procedura di gara, in favore dei partecipanti che apportino la prova di un’esperienza nella gestione di una farmacia”.
I giudici amministrativi hanno, poi, specificato, che “nell’attuale quadro normativo modificato dalla L. 124/2017, che attribuisce la titolarità delle farmacie anche a società di capitali, il fatto che la farmacia debba comunque essere gestita da un direttore farmacista, non muta la configurazione dell’interesse pubblico a che sia garantito lo svolgimento del servizio pubblico da parte della migliore professionalità, da valutarsi in concreto, e che tale scopo possa essere realizzato attribuendo importanza, ora come prima della riforma, alla circostanza che chi esercita la prelazione abbia in concreto i titoli per essere preferito”.
Infine, il Collegio, nella motivazione ha precisato, che “le argomentazioni rese dai giudici europei, legittimando la previsione di forme di prelazione non incondizionata, che ben possono essere rimesse alla discrezionalità dell’Amministrazione, devono condurre alla ripetizione della gara, con la previsione di un diritto di prelazione compatibile con l’art. 49 del Trattato”.
