Incorporazioni/fusioni di società titolari di farmacia

Siamo 3 familiari farmacisti intestatari delle quote di 2 società titolari di altrettante farmacie, una snc e l’altra sas, e il nostro obiettivo è di ottenere una società unica: qual è la migliore strada da un punto di vista legislativo e fiscale?

Se davvero, come è fortemente auspicabile, il prossimo Dl. Semplificazioni – secondo quanto prevede un emendamento ora all’esame del Senato – riservasse funambolicamente ai farmacisti iscritti all’Albo una quota non inferiore al 51% del capitale delle società titolari di farmacie [salvo il consueto occhio di riguardo per i grossisti, rilevabile facilmente anche in questo emendamento, nonostante costoro – se escludiamo in via generale le cooperative di farmacisti – possano rendersi feroci capitalisti molto più dei fondi di investimento o di altri puri paladini del capitale], si accentuerebbero ulteriormente le esigenze dei farmacisti, già molto sentite, di conoscere un po’ da vicino gli strumenti di diritto societario che meglio possono contribuire a realizzare concretamente anche idee di concentrazione di farmacie considerate per varie ragioni gemellate/gemellabili o quantomeno conducibili con linee guida unitarie.

Sono fermenti, recentemente intensificatisi anche nella “qualità”, che nascono e si possono perfezionare quando evidentemente vi sia comunanza di programmi di gruppi, familiari e non, che sono oggi titolari direttamente o indirettamente di farmacie ritenute bisognose di essere rinvigorite/consolidate per fronteggiare magari anche il rischio di un pericoloso isolamento dinanzi al “nuovo” che avanza: quindi, è chiaro, sono comunque meritori fermenti di indipendenza [nel senso a tutti noto] e certamente ne costituisce una maxi-espressione la “rete delle reti”, cioè il Sistema Farmacia Italia che è un grande progetto di aggregazione delle farmacie.

Ma fioriscono anche vicende molto più circoscritte che mirano a costituire o rafforzare, talora solo per alcuni aspetti, vincoli o rapporti tra farmacie in esercizio in uno stesso comune [che per intuitive ragioni non può essere una… città metropolitana] e che vanno da un semplice patto di prelazione per il caso di cessione di una di esse a un qualsiasi terzo e fino alla formazione di un’unica società di capitali risultante dalla fusione tra tutte loro, passando tuttavia per il previo conferimento in società delle farmacie che siano ora possedute individualmente.

Anche nel quesito, pure se nel quadro di obiettivi indubbiamente meno ambiziosi, si evoca e si invoca nella sostanza una fusione tra due farmacie, anzi tra due società di persone [una sas e una snc] titolari ognuna di un esercizio, appartenenti a uno stesso nucleo familiare: è sicuramente la fusione, infatti, l’opzione più proficua [anche per il suo accesso al regime di neutralità fiscale, come vedremo] per il raggiungimento dello scopo prefissato che in questa come in altre fattispecie congeneri dovrebbe consistere in prima battuta in una riorganizzazione – più o meno cospicua ma senza autentici intenti realizzativi – delle due attività.

• Le fusioni societarie

Oggi parliamo dunque di fusioni, ricordando dapprima che il favore con cui un po’ tutti i legislatori dei Paesi c.d. occidentali guardano a strumenti sempre più raffinati di diritto commerciale, e societario in particolare, si spiega anche storicamente con la finalità di facilitare – a dispetto di qualche superstite orpello burocratico di troppo – l’avvio di attività imprenditoriali e al tempo stesso lo sviluppo di rapporti sinergici tra le imprese così da irrobustirle ed elevarne la competitività sul mercato in funzione della crescita delle loro dimensioni.

Queste sono peraltro note senza pretese di grande rigore e/o di esaustività e perciò tratteremo il tema muovendoci su linee soprattutto descrittive, anche perché il farmacista – cui in particolare naturalmente ci rivolgiamo – deve poter entrare nel nuovo diritto societario [riformato nel 2003] con una marcia lenta di avvicinamento, quella stessa del resto che vi ha permesso di conoscere anche a un buon livello di approfondimento la società di persone, l’unico approdo sino a poco fa a voi consentito.

Intanto, il codice civile configura la fusione solo tra società – tutte di capitali [anche unipersonali?] o tutte di persone, ovvero una o più di capitali con una o più di persone ‑ e quindi non possono esserne oggetto le imprese individuali, se non, come appena detto, dopo essere state conferite in società [d’altra parte, come si può ragionevolmente dubitare che quella del titolare di farmacia in forma individuale sia – per scelta e/o convenienza – una specie in via di progressiva estinzione?].

Ora, rinviando ad altre circostanze l’illustrazione dei casi di fusione semplificata [cui forse  tenderanno spesso ad accedere le “comuni” società titolari di farmacia] previsti nel codice e/o affermatisi nella pratica – anche per la spinta iperestensiva della giurisprudenza – con una certa dose di successo, in questa occasione ci pare corretto occuparci del percorso codicistico della sola fusione ordinaria che, tentando di affrontarlo con la migliore semplicità, è caratterizzato da tre fasi, l’una successiva all’altra e [salvi appunto i casi di fusione semplificata] tutte ineludibili.

• Il procedimento ordinario di fusione

L’iter prende avvio da un progetto di fusione, unico per tutte le società partecipanti, con il contenuto dettagliato nell’art. 2501-ter [in particolare, l’atto costitutivo della società incorporante o di quella risultante dalla fusione, il rapporto di cambio di azioni e/o quote con gli eventuali conguagli in denaro, le modalità di assegnazione di azioni e/o quote]: è redatto dai loro organi amministrativi che devono anche predisporre la situazione patrimoniale delle rispettive società e redigere una relazione che spieghi anche economicamente il progetto, illustrando inoltre – è questo uno degli aspetti probabilmente più delicati – i criteri di determinazione del rapporto di cambio, sulla cui congruità comunque devono poi relazionare per ciascuna società uno o più esperti nominati dal presidente del tribunale tra i revisori legali dei conti e/o tra le società di revisione legale, iscritti gli uni e le altre nell’apposito registro.

La seconda è la fase deliberativa in cui tutte le società partecipanti alla fusione approvano il progetto: salva diversa previsione dell’atto costitutivo/statuto, nelle società di persone decide la maggioranza dei soci determinata secondo la parte riconosciuta a ciascuno negli utili [ma con la facoltà di recesso per il socio che non abbia consentito alla fusione], mentre nelle società di capitali l’approvazione è competenza dell’assemblea straordinaria secondo le disposizioni previste in tema di modificazioni dell’atto costitutivo.

Le deliberazioni di fusione vanno depositate per l’iscrizione alla CCIAA e da quel momento decorre il termine per l’opposizione dei creditori, di cui diremo tra un momento.

L’ultima è la fase propriamente esecutiva, ed è quella della stipula dell’atto notarile di fusione, cui però gli amministratori delle società partecipanti possono procedere – precisa l’art. 2503 – solo dopo il decorso di 60 giorni “dall’ultima delle iscrizioni” [più esattamente, dall’ultimo deposito per l’iscrizione delle deliberazioni di fusione]: è un termine previsto, come accennato, per permettere a uno o più creditori di una o più delle società partecipanti di proporre opposizione, alla quale consegue la paralisi del procedimento di fusione fino all’eventuale via libera del tribunale per la ritenuta infondatezza del pericolo di pregiudizi per i creditori e/o per la prestazione di idonee garanzie da parte della società interessata.

Il consenso dei creditori – anche sotto forma di “silenzio-assenso”, cioè con la loro inerzia protrattasi per l’intero periodo di 60 gg. – diventa/può diventare insomma determinante, tant’è che sempre l’art. 2503 dispone che la fusione può essere attuata anche prima del decorso del termine quando [tralasciando le altre specifiche circostanze ivi indicate] consti il consenso prestato da tutti i creditori anteriormente all’iscrizione/deposito del progetto di fusione e/o l’avvenuta integrale liquidazione delle posizioni debitorie nei confronti dei creditori che non abbiano dato il consenso.

• Quale forma di fusione?

Premesse queste considerazioni di carattere generale, c’è da capire quale sia la forma di fusione da prediligere tra le due contemplate nel codice (art. 2501 c.c.) che, come avrete certamente già colto, sono la fusione per incorporazione e la c.d. fusione propria.

Nella prima, una delle due società [l’“incorporante”] “incorpora” l’altra [ovviamente l’“incorporata”], pur se per individuare quale possa/debba essere l’“incorporante” è necessario procedere (anche) a un’attenta valutazione circa la consistenza e composizione dei rispettivi patrimoni, mentre nella fusione propria nasce un terzo soggetto, sempre societario, che subentra alle due [come nella fattispecie proposta nel quesito] o più società coinvolte nel procedimento; e però, precisa la disposizione-chiave del comma 1 dell’art. 2504bis del cod.civ., la società risultante dalla fusione e la società “incorporante” assumono “i diritti e gli obblighi”, rispettivamente, delle società fuse e di quella incorporata.

Nella prassi operativa, la fusione per incorporazione è la scelta più diffusa per molteplici ragioni: una maggiore semplicità dell’intero percorso, il sostenimento di minori costi, l’opportunità di continuare l’attività con un marchio e/o sotto una ditta collaudata sul mercato, ecc.; e però l’opzione per l’una o l’altra forma non può prescindere né da un’adeguata verifica dei singoli patrimoni aziendali [senza peraltro trascurare la natura delle loro componenti] e anche dall’esistenza di ragioni extra-economiche che consiglino per aspetti anche diversi la nascita di un terzo soggetto societario in luogo della conservazione di una delle società già esistenti.

• La neutralità fiscale della fusioneQuanto al versante fiscale, si è già sottolineato che l’operazione gode di un regime di neutralità fiscale (art. 172 T.U.I.R.) non determinando l’emersione di alcuna materia imponibile; inoltre, la società incorporante e quella risultante dalla fusione hanno la facoltà di “affrancare” l’eventuale avviamento [o, meglio, il c.d. disavanzo di fusione] conseguente alla fusione mediante il pagamento di un’imposta sostitutiva delle imposte personali e dell’Irap, alla stregua quindi di quanto previsto in materia di conferimenti aziendali.
  • Il rapporto di cambio

  Poco fa abbiamo ricordato che dal progetto di fusione deve anche risultare – così dispone sub 3) l’art. 2501ter – “il rapporto di cambio delle azioni o quote, nonché l’eventuale conguaglio in denaro”: è certo possibile che, al ricorrere di precisi presupposti, la fusione non comporti nessun concambio di quote o azioni o comunque non determini un aumento del capitale della società risultante dalla fusione, e tuttavia normalmente il rapporto di cambio è un elemento indefettibile di entrambe le forme di fusione perché evidentemente permette, oltre alla determinazione della partecipazione (di tutti i soci delle società fuse o incorporate) alla società risultante dalla fusione o a quella incorporante, anche la determinazione dell’ammontare del suo capitale.

  Però, anche se i soci dell’incorporata – che indubitabilmente sono e/o diventano anche soci dell’incorporante e per loro il più cospicuo effetto dell’operazione può consistere proprio nel vedersi “concambiate” le quote possedute nell’incorporata, da annullarsi in dipendenza della sua estinzione/modificazione con nuove quote dell’incorporante – entreranno in quest’ultima con una partecipazione diversa, per valore economico e incidenza percentuale, rispetto a quella annullata [con conseguente redistribuzione su tutta la compagine societaria del “peso” della partecipazione di ciascun socio sia in termini di valore che in termini percentuali],  non saràcomunque leso il diritto di nessuno se tutti i soci sono consenzienti, come si deduce ex art. 2501-sexies, comma 8, c.c.
  È in ogni caso possibile – questo il punto – che nella determinazione del valore della quota e della correlata percentuale di partecipazione al capitale sociale dell’incorporante [da attribuire, come detto, ai soci dell’incorporata a ristoro delle loro quote annullate in quest’ultima] intervengano ragioni e motivi diversi dal puro rilievo economico e che tengano conto, poniamo, di rapporti familiari, dell’opportunità/necessità di valorizzare figure e/o apporti personali nella gestione delle società che sopravanzino il mero valore dei beni  a suo tempo conferiti e quindi delle quote ritratte, e così via.

  Su questa conclusione, che nei fatti svincola/può svincolare il rapporto di cambio da canoni  rigidi di valutazione rimettendone la determinazione alla discrezionalità degli amministratori delle società coinvolte [con tutto quel che ne può derivare sul piano pratico per l’una o l’altra di esse e per uno o più dei loro soci…], sembrano concordare un po’ tutti, ma naturalmente è un tema su cui – per la sua ampiezza e rilevanza sul piano applicativo – dovremo necessariamente tornare per ulteriori approfondimenti.

  • Le società fuse o incorporate si estinguono o si modificano?

  Resta da ultimo un interrogativo che riguarda da vicino anche le farmacie, ed è il seguente: nella società risultante dalla fusione e nella società incorporante le società fuse e la società incorporata – pur venendo meno, al perfezionamento del procedimento di fusione, nell’individualità/soggettività giuridica – continuano a “vivere” [cosicché saremmo in presenza di semplici (o meno semplici…) loro modificazioni/riorganizzazioni anche statutarie], oppure la fusione/incorporazione comporta l’estinzione sia delle società fuse che di quelle incorporate?

  A favore della prima tesi depone soprattutto – come hanno in particolare rilevato,  rovesciando il proprio consolidato orientamento, le Sezioni Unite della Cassazione (ord. 2637/2006) –la modifica dell’art. 2504bis, comma 1, operata anch’essa dal provvedimento di riforma del settore (D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6), che ha infatti sostituito il testo precedente [“La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società estinte”] con il seguente: “La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione”.

  Come si vede, non solo è stato soppresso qualsiasi riferimento all’estinzione delle società fuse o delle società incorporate, ma la società risultante dalla fusione e quella incorporante “proseguono” in “tutti i rapporti” sorti anteriormente alla fusione in capo alle “società partecipanti” di cui espressamente “assumono i diritti e gli obblighi”: di qui il convincimento ampiamente prevalente anche in dottrina circa la continuità, senza nessuna vicenda estintiva, della vita delle società fuse e di quella incorporata [d’altronde, il nuovo art. 2504bis ricalca pressoché fedelmente l’art. 2498 sulle trasformazioni societarie, per le quali non è minimamente contestabile la piena e assoluta continuità nell’“ente trasformato” – ad es. una srl – della vita dell’“ente che ha effettuato la trasformazione”, ad es. una snc o sas].

  La fusione, in definitiva, configurerebbe (semplicemente) una modificazione statutaria/strutturale, anche se di natura straordinariamente atipica per il procedimento delineato dal codice e ancor più per la confusione patrimoniale che la caratterizza, la quale invero sembra di per sé complicare non poco una esaustiva e soddisfacente ricostruzione giuridica della fusione sotto i tanti aspetti – teorici e pratici – che possono interessare, specie se si è costretti [come sicuramente è, quando oggetto di fusione siano società titolari di farmacie] a trasferire l’indagine dal piano puramente giuscommercialistico a quello puramente amministrativistico e/o a far coesistere efficacemente i due piani di operatività.

  Alcuni di tali aspetti riguardano infatti proprio le farmacie, e in particolare ci riferiamo, da un lato, alla debenza o non debenza dalla società risultante dalla fusione o da quella incorporante – e per ogni società incorporata o fusa o, meglio, per ciascuna delle farmacie da esse possedute – della tassa di concessione regionale [quando prevista, perché ad esempio in Toscana non c’è] collegata ai trasferimenti di titolarità e, dall’altro, alla legittimità o illegittimità della partecipazione alla fusione di società cui il diritto d’esercizio di una o più farmacie sia stato riconosciuto da meno di tre anni.

  Coloro, e costituiscono la stragrande maggioranza, che optano per la sopravvivenza delle società fuse o incorporate [all’interno della società risultante dalla fusione o dell’incorporante], sposando quindi la tesi modificativa/evolutiva/riorganizzativa della fusione, tendono anche – senza eccezioni – a ritenere non dovuta la tassa e inapplicabile il limite del triennio; chi invece crede nell’estinzione delle prime, quale effetto della fusione o incorporazione, propende naturalmente per la soluzione opposta.

  Per quanto ci riguarda, crediamo che – anche convenendo con la Cassazione e la dottrina largamente dominante sulla prima delle due opzioni – possa costituire un serio ostacolo alla condivisione delle conclusioni che se ne vorrebbero trarre per le società titolari di farmacie proprio la confusione patrimoniale che è l’in sé della fusione.

  La riunione del patrimonio delle società fuse o incorporate, perciò anche delle aziende farmaceutiche da esse possedute, con il patrimonio della società risultante dalla fusione o dell’incorporante parrebbe infatti integrare i presupposti cui l’art. 12 della l. 475/68 ricollega la necessità di un provvedimento amministrativo che [per restare in questa specifica vicenda] “riconosca” il diritto della società incorporante di esercitare a nome proprio un’azienda/farmacia che, appunto per effetto della fusione, non rientra più [o se non altro non più in via esclusiva, precisazione quest’ultima che non può non condividere anche il sostenitore della tesi della modificazione/evoluzione statutaria] nel patrimonio della società incorporata.

  Pur con tutte le cautele e le riserve del caso, insomma, la società risultante dalla fusione e la società incorporante – una volta perfezionato il procedimento – dovrebbero poter essere immesse nella titolarità delle farmacie rivenienti dalla fusione [e le cui aziende, giova ribadirlo, sono entrate nel suo patrimonio] soltanto quale effetto ex nunc di un provvedimento amministrativo, quindi con il previo pagamento della tassa regionale c.d. “una tantum”, e fermo il decorso – per ogni farmacia posseduta da ciascuna delle società partecipanti alla fusione – del famoso triennio di titolarità.

  Sono due aspetti importanti, e soprattutto lo è il secondo, ma nel concreto saranno inevitabilmente Asl e Comuni a doverci dare le prime risposte anche se una volta di più sarà il giudice amministrativo – a cui fatalmente la questione verrà ben presto sottoposta – a dire l’ultima parola su una vicenda comunque molto complessa, come del resto possono talora essere complesse le fattispecie [numerose nel diritto delle farmacie] disciplinate allo stesso tempo da sub-ordinamenti diversi e non sempre tra loro sovrapponibili.

  (gustavo bacigalupo)