La giurisprudenza amministrativa…dell’estate ( in particolare: il trasferimento della farmacia nella sede ma anche, proprio nell’ultima ora, l’incompatibilità del professore universitario nella veste di socio)

Riprendiamo finalmente il nostro dialogo quotidiano, dandovi conto in primo luogo, come del resto già in altre occasioni, di alcune decisioni dei giudici amministrativi che mantengono evidentemente per la farmacia grande importanza e spesso un ruolo decisivo per le scelte anche imprenditoriali del titolare dell’esercizio. E così sarà finché – almeno nella gran parte dei suoi aspetti fondamentali – la farmacia sarà regolata dal diritto amministrativo, anche se al tempo stesso dobbiamo augurarci che il diritto commerciale e in ispecie quello societario non abbiano presto ad assorbire interamente anche il sistema farmacia. Il che infatti comporterebbe fatalmente il trasferimento di quest’ultimo nell’ordinamento generale ovvero, ma in pratica non fa differenza, in un diverso ordinamento di settore, con tutto quel che ne deriverebbe di ulteriormente pregiudizievole – ed è agevole intuirne le ragioni – per la farmacia odierna. Per scendere ora nei contenuti di questa breve rassegna giurisprudenziale, sta assumendo un rilievo sempre più ampio – come lascia intendere anche la prima parte del “sottotitolo” – il tema del trasferimento della farmacia nella sede, parallelamente con le esigenze crescenti dei titolari di ricercare nuove ubicazioni al suo interno [o in qualche caso addirittura il decentramento della sede, perciò il suo trasferimento da una zona all’altra del territorio comunale…] dettate da vicende di inurbamento, dal sorgere di nuovi centri abitati, dall’ampliamento delle periferie, da fenomeni migratori e in definitiva dall’impoverimento di certe aree del territorio con il connesso spostamento in parecchie circostanze (anche) dei c.d. bacini d’utenza.
È un tema pertanto che appare destinato a numerosi altri interventi del giudice amministrativo.

 Lo spostamento nella sede di una farmacia urbana
Consiglio di Stato – sent. 06/08/2018, n. 4832
Qui il CdS conferma la sentenza Tar Lombardia n. 2300/2017 e quindi la legittimità dell’autorizzazione rilasciata a una farmacia comunale di Milano per il trasferimento dell’esercizio all’interno della sede: una decisione del tutto condivisibile, tanto più che si trattava di una sede collocata in una zona strettamente urbana del capoluogo lombardo.
Secondo una giurisprudenza ampiamente consolidata, infatti, al titolare di farmacia – proprio per la sua veste di titolare di un’impresa – va riconosciuta, anche in conformità al dettato costituzionale sulla libertà di iniziativa economica dell’imprenditore, la facoltà di spostare a suo piacimento il locale destinato all’esercizio dell’attività.
Certo, questa libertà non è illimitata, potendo l’autorità competente negare l’autorizzazione al trasferimento quando – nel bilanciamento di tali legittimi interessi (privatistici) del titolare della farmacia con le “esigenze degli abitanti della zona” (art. 1, settimo comma, l. 475/68 e art. 13, secondo comma, Dpr. 1275/71), di rilievo invece pubblicistico – siano ritenute prevalenti queste seconde così da giustificare un provvedimento di diniego dell’autorizzazione.Ma è chiaro che, laddove una sede sia ad esempio inserita nel cuore di una città, sarà verosimilmente equivalente per le “esigenze degli ecc.” un locale rispetto a un altro e perciò l’autorizzazione allo spostamento non potrà in principio essere negata, se non quando il locale prescelto risulti inidoneo oppure ubicato a una distanza inferiore a quella legale di 200 metri dalle altre farmacie, fermo in ogni caso – questo l’assunto centrale che si trae dalla sentenza – che un obbligo di motivazione a carico dell’amministrazione è configurabile soltanto in caso di diniego del provvedimento autorizzativo.
Piuttosto, c’è una notazione sinora poco o nulla utilizzata dal giudice amministrativo e riguarda gli attraversamenti pedonali “zebrati”.
Nel precisare cioè le modalità di calcolo della distanza effettiva tra i locali di apertura al pubblico di due farmacie, il CdS richiama in primo luogo il criterio – d’altra parte ben conosciuto dai farmacisti [perché evocato dalla giurisprudenza sin dagli anni ‘70] – della “normale deambulazione pedonale”, e per il quale il rispetto dei 200 metri va verificato con riguardo alla via… più breve [come testualmente precisa l’u.c. dell’art. 1 della l. 475/68] ordinariamente percorribile da un pedone, che è quella che gli deve permettere di raggiungere la “destinazione” sì nel più breve tempo possibile, ma sempre in condizioni di sicurezza e senza esporsi a rischi.
E però, se pure è vero che tale percorso più breve non deve indefettibilmente contemplare lo scrupoloso rispetto delle “zebre”, il loro utilizzo si rivela tuttavia ragionevolmente preferibile quando sia necessario sottrarre il pedone a situazioni di pericolo [come nell’ipotesi – ricorrente nella fattispecie decisa dal Supremo Consesso – in cui egli sia costretto ad attraversare una “strada a doppia carreggiata, a flusso veicolare intenso e con visibilità ridotta a causa delle vetture parcheggiate a “spina di pesce””], perché allora anche le “zebre” possono/debbono essere considerate ai fini del computo.Se non ricordiamo male, questo è uno spunto che non si rinviene in nessun’altra decisione anche se in realtà è sostanzialmente conforme alla giurisprudenza formatasi già all’indomani della l. 475/68.
 La farmacia rurale di Torricella in Sabina deve “tornare” nel centro storico
Consiglio di Stato – sent. 10/09/2018, n. 5312
In questa occasione, invece, il Consiglio di Stato è chiamato a pronunciarsi sulla sentenza del Tar Lazio n. 3984/2017 che aveva respinto il ricorso del titolare dell’unica farmacia di Torricella in Sabina, naturalmente rurale, contro il diniego di autorizzazione allo spostamento della farmacia dal centro storico a una frazione di maggiore consistenza demografica [il titolo si spiega con la circostanza che nel ping pong tra il titolare della farmacia e il sindaco – quasi una vicenda da Peppone e Don Camillo, tuttavia non infrequente in fattispecie del genere – la farmacia era stata autorizzata interinalmente, per la momentanea precarietà del locale del centro storico, a trasferirsi nella frazione].
Sulla questione di Torricella ci siamo soffermati, commentando incidentalmente anche questa decisione del Tar Lazio, quando abbiamo ulteriormente esaminato la figura del dispensario “accessorio” ideato dal CdS [v. Sediva News del 07/03/2018 “Subito un’ipotesi applicativa dell’idea del CdS sul dispensario “accessorio””].Il Consiglio di Stato respinge quindi l’appello confermando la legittimità del provvedimento di diniego al trasferimento della farmacia, ribadendo un assunto delineato per la prima volta nella sent. n. 4588/2012 che aveva deciso allo stesso modo una fattispecie perfettamente sovrapponibile a quella di Torricella che del resto aveva anch’essa alle spalle uno scarso feeling tra il titolare dell’unica farmacia e il sindaco. Vengono richiamati anche in questa decisione i principi affermati nella citata sentenza del 2012 circa i maggiori vincoli che nello spostamento dell’esercizio può incontrare il titolare di una farmacia rurale, specie quando sia l’unica in esercizio in un comune, essendo necessario – in caso di richiesta di trasferimento da una frazione all’altra – verificare altresì che lo spostamento non vanifichi “le ragioni di interesse pubblico alla base della sua istituzione”.
Il che deve valere a maggior ragione – prosegue il Supremo Consesso – quando la farmacia da trasferire [e sarebbe il caso proprio di Torricella] è collocata nel centro storico che deve mantenere un “ruolo precipuo…quale momento di coesione umana e sociale”, quel che infatti configura “una finalità di interesse pubblico realmente degna di nota se si vuole evitare la desertificazione delle nostre campagne”, ancor più se si tiene conto che in genere il centro storico è prevalentemente abitato da anziani che “non possono essere privati della possibilità di acquistare con la massima sollecitudine i farmaci”. Sono tutte considerazioni che sembra possano essere tranquillamente invocate a favore di una tesi o dell’altra, ma certo è che per una farmacia rurale è spesso complicato – trascurando gli aspetti… politici che nel concreto possono svolgere un ruolo decisivo – abbandonare il centro abitato in cui sia stata collocata al momento dell’istituzione, e questo prescindendo dalla soprannumerarietà o numerarietà della sede di pertinenza. Ne abbiamo parlato anche nella Sediva News del 22/06/2018 [“I limiti per le farmacie rurali al libero spostamento nella sede”], cui pertanto rinviamo, non senza aver però rilevato un dato forse un po’ singolare: in queste vicende di trasferimenti di farmacie all’interno delle sedi (urbane o rurali che siano) il CdS e i Tar sembrano andare più o meno regolarmente a braccetto, come è vero che – se il Tar accoglie o respinge un ricorso contro il rilascio o il diniego di rilascio dell’autorizzazione allo spostamento – il CdS finisce generalmente per confermare la decisione di primo grado come certificano anche la decisione commentata poco fa e quella di Torricella.
Sulle ragioni di questa identità di vedute le spiegazioni possono essere più di una, ma certo è che almeno qui chi vuol far valere i propri interessi a favore o contro un’autorizzazione concessa o negata deve giocarsi le sue carte soprattutto dinanzi al Tar.
 Legittima l’istituzione della sede n. 7 di Fucecchio
Consiglio di Stato – sent. 07/08/2018, n. 4855
I giudici di Palazzo Spada respingono l’appello contro la sent. Tar Toscana n. 929/2015 che aveva ritenuto legittima l’istituzione della sede n. 7 della p.o. del comune di Fucecchio.
Il CdS ribadisce il nuovo concetto di “zona” che deve infatti essere “funzionale ad individuare il potenziale bacino di utenza della nuova farmacia” e va delimitata – nell’esercizio del potere discrezionale dell’organo comunale competente – non secondo criteri rigidamente topografici, ma tenendo conto del “criterio maggiormente elastico … di “accessibilità” del servizio farmaceutico”, e quindi della concreta possibilità per i residenti di accedere al servizio stesso (garantita nella specie dal sistema viario esistente).
In ogni caso, tale criterio deve essere contemperato con quello ben noto dell’equa distribuzione e per i giudici non può ritenersi “iniqua” la scelta di ubicare la farmacia neo-istituita in una zona in prossimità del capoluogo piuttosto che a ridosso di una delle frazioni limitrofe, caratterizzate peraltro da un numero nettamente inferiore di abitanti.
 Il Tar Emilia si “assesta” su principi consolidati ma purtroppo anche… sulla contitolarità
Tar Emilia Romagna – sent. 30/08/2018 nn. 657 e 659
Sono due sentenze “gemelle” che hanno confermato la legittimità dell’istituzione delle due nuove sedi rispettivamente di Castel Maggiore e di Granarolo a seguito dell’indizione del concorso straordinario.
I giudici emiliani richiamano brevemente la giurisprudenza consolidata in relazione alla competenza comunale in materia di istituzione di nuove farmacie, alla discrezionalità dell’amministrazione stessa nella scelta delle zone in cui istituirle e alla inconfigurabilità di profili di conflitto di interesse in capo ai Comuni nell’esercizio di tale potere.
Fino a qui, nulla quaestio.
È la vicenda dell’assentimento della titolarità pro indiviso cioè pro quota a ciascuno dei vincitori in forma associata – nata proprio da un’idea emiliana – che desta invece tutte le perplessità del mondo [ulteriormente accentuate da alcune affermazioni nuove di zecca, ma basate anch’esse perfettamente sul nulla, dei giudici bolognesi], trascurando in ogni caso le conseguenze, che saranno comunque nefaste, che deriveranno sia dalla vittoria che dalla sconfitta della “contitolarità”, come abbiamo illustrato ripetutamente.
Per noi, d’altronde, il Consiglio di Stato si è espresso contro questa tesi (v. Sediva News del 09/05/2018: “C’è il NO del CdS alla contitolarità…”] e, se è così, il destino della decisione del Tar Emilia è segnato.
 La licenza (quasi poetica) del Tar Umbria sulla maggiorazione ai rurali
Tar Umbria – sent. 16/07/2018, n. 453
I giudici umbri confermano che nell’attribuzione della maggiorazione ai rurali ai fini del concorso straordinario non può essere superato il tetto massimo dei 35 punti.
È una pronuncia che si assesta solo in parte sulla giurisprudenza recente, perché la sua peculiarità sta nell’aver preso qualche distanza dal revirement del CdS che nella decisione n. 1135/2018, come si ricorderà, ha infatti definitivamente sconfessato il suo precedente n. 5667/2015 da cui tutto aveva avuto inizio.
Il Tar, in particolare, ravvisa piuttosto il fondamento dell’insuperabilità del tetto nella natura interpretativa [operante perciò ex tunc] dell’art. 16 della Legge Lorenzin, che ha voluto espressamente sancire tale insuperabilità: senonché l’art. 16 si rivolge testualmente ai soli concorsi straordinari, e dunque secondo i giudici perugini la partita nei concorsi ordinari sarebbe tuttora aperta: del che francamente dubitiamo parecchio.
 Il Tar Lazio sembra contrario alla partecipazione di un professore universitario a una società formata tra i covincitori e nega la sospensione dell’annullamento dell’autorizzazione loro rilasciata pro indiviso
Tar Lazio – ord. 17/09/2018, n. 5488
È dell’ultimissima ora questa ordinanza del Tar Lazio (resa “cliccabile”) che in sede cautelare – pur dopo aver, con un decreto monocratico del presidente, sospeso provvisoriamente l’efficacia del provvedimento di annullamento dell’autorizzazione pro quota/pro indiviso rilasciata da Roma Capitale agli assegnatari in forma associata di una sede romana per l’incompatibilità con la veste di socio di uno di loro (“professore associato a tempo pieno”) – respinge definitivamente (in camera di consiglio) l’istanza di sospensiva, ritenendo “inconferente” [chissà perché…] la tesi sostenuta dal ricorrente secondo cui il socio non compatibile, non essendo coinvolto nella gestione della farmacia, avrebbe per ciò solo sottratto la compagine degli assegnatari e “cotitolari” dall’annullamento d’ufficio dell’autorizzazione rilasciata pro quota. È la prima pronuncia, sia pure soltanto in sede cautelare, sul delicatissimo e intricatissimo tema delle incompatibilità ex artt. 7 e 8 della l. 362/91, ma questa ordinanza passerà sicuramente al vaglio del CdS, pur sembrando improbabile che il Supremo Consesso in sede giurisdizionale possa, a così breve distanza di tempo, discostarsi su questo punto dal parere del 3/1/2018 della sua Commissione Speciale in sede consultiva.

(gustavo bacigalupo – alessia perrotta)